A Lei das Subvenções (Lei n.º 14.789/2023), fruto da conversão da Medida Provisória n.º 1.185/2023, uma das apostas do Ministério da Fazenda para alcançar as metas fiscais do ano de 2024, possibilitou a União cobrar tributos sobre os benefícios fiscais de ICMS concedidos às empresas, em especial, aquele denominado de “crédito presumido”.
Recentemente foram proferidas três decisões judiciais, no âmbito do TRF da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul), que afastaram a tributação de crédito presumido de ICMS, que é uma espécie de benefício fiscal concedido às empresas pelos Estados da Federação. Em uma das decisões, a Justiça Federal de São Paulo afastou a cobrança de PIS, Cofins, Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL, por entender que a referida legislação trouxe uma ofensa ao pacto federativo e à própria natureza do crédito presumido; para a doutrina nacional, o crédito presumido de ICMS seria uma “grandeza positiva”, ou seja, um crédito concedido às empresas e que representa uma renúncia fiscal para o Estado.
As decisões judiciais citam o Acórdão proferido pela 1ª Seção do STJ, no EResp 1517492, que originou o Tema 1182, valendo destacar o voto do Ministro Benedito Gonçalves para quem “a concessão do crédito presumido de ICMS representa renúncia a parcela de arrecadação, de modo que a tributação pela União desses valores significaria ‘a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo”.
O nosso escritório compartilha com os entendimentos expostos nas referidas decisões, uma vez que a Lei n.º 14.789/2023 não pode ter o condão de modificar a natureza jurídica da renúncia fiscal concedida pelos Estados. Caso a tributação do crédito presumido de ICMS fosse autorizada, seria o mesmo que “dar com uma mão e tirar com a outra”.
Marco Aurélio Marchiori
OAB/SP 199.440